¿Qué es el compliance penal?

Autores como Rafael Aguilera, en su manual de Compliance Penal en España (2018) definen el compliance program como aquel conjunto de normas, procedimientos y mecanismos de control tendentes a garantizar el firme cumplimiento de la legalidad en el seno de la organización, regulando y supervisando aspectos como la gestión diaria empresarial y las conductas de los individuos que componen la organización, pero cuyo objetivo directo e inmediato es prevenir, detectar y reaccionar ante la comisión de delitos o el acaecimiento de riesgos e incumplimientos de posible trascendencial penal. Es decir, el efecto que genera la previa adopción de un compliance program o programa de prevención de delitos efectivo es la liberación de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En España, el punto de inflexión de estas herramientas de carácter preventivo es la reforma en el Código Penal, operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, por la que se incluye por primera vez en nuestro país la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Completada con la ulterior reforma del 2015 a través de la LO 5/2015, con la que se clarificó el extraordinario papel que juegan los complance programs para dilucidar la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando un empleado o directivo delinque en el ámbito de ésta.

Para más información: LO 5/2010 y análisis LO 5/2015

En el plano teórico del Compliance nos encontramos con dos modelos de fundamentación de la responsabilidad criminal corporativa:

  • Modelo de autorresponsabilidad de la persona jurídica: se atribuye la responsabilidad penal a la propia organización en virtud de un defecto propio de la organización (considerando a la persona jurídica como un ente que goza de autonomía propia). Por ahora, el Tribunal supremo parece tomar partido por esta tesis. La STS 154/2016 o la STS 668/2017 son muestras de ello.
  • Modelo de heterorresponsabilidad de la persona jurídica: sustentado en la transferencia de responsabilidad penal a la persona jurídica en virtud de un delito protagonizado por el empleado o directivo. Un modelo que respeta los postulados más relevantes de la teoría del delito y que considera que, realmente, solo la persona física tiene capacidad de acción real. La Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2016 asevera que nuestro Código Penal asume con claridad este modelo.

El régimen general de responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra en los artículos 31 bis y siguientes del Código Penal, sobre lo que cabe destacar lo siguiente:

  • En su apartado 1 se encuentran los supuestos en los que las personas jurídicas serán penalmente responsables cuando los directivos (letra a) o empleados (b) protagonizan un comportamiento delictivo. Estos presupuestos son lo que autores como Del Rosal Blasco denominan “hechos de conexión. En su apartado 2 vemos cuando la persona jurídica queda exenta de responsabilidad si cumple una serie de cuatro requisitos, siendo este solo aplicable para las personas que se encuentran en el punto anterior en la letra a).
  • En el tercero se hace referencia a las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, mientras que en el cuarto vemos cuándo quedará exenta de responsabilidad en el caso de que delincan los sujetos señalados en la letra b) del apartado 1. En el último punto, el quinto, se señalan los seis requisitos que deben cumplir los compliance programs o modelos de organización y gestión.

En referencia a las atenuantes, se recogen en el artículo 31 quater CP; y, algunos de ellos son la confesión o la implementación de un compliance postdelictual. Además, existe un catálogo de delitos para los que se contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas, encontrándose entre éstos el tráfico ilegal de órganos humanos, la trata de seres humanos o delitos de cohecho. No podemos olvidar tampoco que la persona puede ser penalmente condenada a título de imprudencia en otra serie de delitos como las insolvencias punibles, el blanqueo de capitales o delitos contra la salud pública.

En el ámbito del derecho comparado, se encuentran dos tipos de países:

  • Países que han asumido la atribución de un tipo de responsabilidad al ente corporativo (como es por ejemplo España desde 2010 o Estados Unidos).
  • Países que creen que las personas jurídicas no pueden ser declaradas penalmente responsables (como es por ejemplo Italia o Alemania) por carecer de capacidad de acción y de culpabilidad propias.

Italia trata un principio tradicional relacionado con el principio de culpabilidad. Estas personas jurídicas tienen una responsabilidad administrativa. En otros países como Francia, por ejemplo, puede apreciarse la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde 1994. Esta figura se encuentra a lo largo y ancho del planeta, y cada vez la acogen más países.

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