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Dumping social, ¿sigue siendo un problema para el mercado interno?

Como ya hemos establecido en artículos anteriores en este blog, la creación del mercado único europeo supuso una serie de libertades básicas para los ciudadanos de la Unión y otros operadores de dicho mercado: la libertad de movimiento de bienes, servicios, capitales y personas. Estas libertades, básicas e indivisibles, están diseñadas para lograr una ventaja competitiva para los Estados miembros en la medida en la que dan acceso a un mercado de 450 millones de usuarios.

Dentro de las cuatro libertades fundamentales, la libertad de prestar servicios abarca la posibilidad de desplazar trabajadores para prestar dichos servicios. Este desplazamiento de trabajadores se caracteriza, sin embargo, por ser un desplazamiento temporal. En este contexto, es probable que surjan discrepancias, especialmente entre los Estados miembros con altos costos laborales y estándares de protección al trabajador más elevados, y aquellos Estados con costos y estándares más bajos.[1] Sin embargo, las normas y libertades de libre circulación pueden llegar a ser consideras una ventaja ilegítima cuando permiten un desplazamiento más barato de la mano de obra en el Estado miembro de acogida. Esa situación dio lugar a un vigoroso debate, en el que algunos Estados miembros -normalmente, aquellos de acogida con costes laborales y protección social del trabajador más elevados-, temen que esta ventaja competitiva pudiera obstaculizar su mercado laboral, dando lugar al denominado “dumping social”.

Por aclarar términos: el dumping social es…

La definición del término «dumping social» se ha convertido en un debate habitual a nivel europeo. El Parlamento Europeo se refiere al dumping social como un conjunto de prácticas adoptadas por las empresas con el fin de obtener una ventaja competitiva sobre la base de la reducción de los costos laborales. En la misma línea de pensamiento, la Comisión invoca el dumping social en relación con los trabajadores desplazados. Se define como el fenómeno de socavar a los proveedores de servicios locales debido a las normas laborales más bajas a las que deben hacer frente los proveedores de servicios extranjeros. Como puede deducirse, el alcance del término «dumping social» no está claramente definido.

A los efectos del presente artículo, el término «dumping social» se establece en términos más amplios. A este respecto, el dumping social se refiere a las circunstancias en que una empresa elude la ley al desplazar trabajadores para obtener una ventaja competitiva sobre sus competidores. Esa ventaja competitiva da lugar a situaciones de fraude, elusión o abuso de la ley, que pueden adoptar la forma de falsos empleos por cuenta propia o de empresas buzón. Para evitar un obstáculo y un desequilibrio en el mercado interno, el legislador de la Unión Europea aprobó, entre otras iniciativas, la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios (comúnmente conocida a nivel comunitario como “Posted Workers Directive”). 

El desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios

El trabajador desplazado en virtud de la legislación de la Unión Europea es un empleado que realiza su trabajo en el territorio de un Estado miembro distinto de aquel en el que trabaja normalmente.[2] El trabajador desplazado paga las cotizaciones sociales en el Estado miembro de origen, por lo que se diferencia de los trabajadores móviles en el hecho de que los primeros no buscan el acceso al mercado de trabajo en el Estado de acogida.[3]

La sentencia Rush Portuguesa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo recoge en los siguientes términos:

11. Hay que señalar en primer lugar a este respecto que la libre prestación de servicios establecida en el artículo 59 implica, según lo dispuesto en el artículo 60 del Tratado, que el prestador de un servicio, para la ejecución de su prestación, pueda ejercer con carácter temporal su actividad en el Estado donde se lleve a cabo la prestación, «en las mismas condiciones que imponga ese Estado a sus propios nacionales».

12. Los artículos 59 y 60 del Tratado se oponen, por consiguiente, a que un Estado miembro prohiba a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro desplazarse libremente por su territorio con todo su personal, o a que dicho Estado miembro someta el desplazamiento del referido personal a condiciones restrictivas como son una condición de contratación in situ o la obligación de ser titular de un permiso de trabajo. En efecto, el hecho de imponer tales condiciones al prestador de servicios de otro Estado miembro lo discrimina con respecto a sus competidores establecidos en el país de acogida, que pueden servirse libremente de su propio personal, y afecta además a su capacidad para llevar a cabo la prestación.

15. [E]l litigio principal trata del desplazamiento temporal de trabajadores que son enviados hacia otro Estado miembro para efectuar en él trabajos de construcción u obras públicas, en el marco de una prestación de servicios por parte de su empresa. En efecto, tales trabajadores vuelven a su país de origen después de haber concluido su misión, sin acceder en ningún momento al mercado de trabajo del Estado miembro de acogida.

16. Hay que precisar que, al- comprender el concepto de prestación de servicios, tal como se define en el artículo 60 del Tratado, actividades de naturaleza muy divergente, no pueden extraerse en todos los casos las mismas conclusiones. Hay que reconocer en particular que, como ha alegado el Gobierno francés, una empresa que proporciona mano de obra, si bien es prestataria de servicios en el sentido del Tratado, ejerce actividades que tienen precisamente por objeto que ciertos trabajadores accedan al mercado de trabajo del Estado miembro de acogidaEn tal caso, el artículo 216 del Acta de adhesión se opondría a que una empresa de prestación de servicios opere con trabajadores procedentes de Portugal.

Llegados a este punto, considero necesario hacer una serie de aclaraciones del término “trabajadores desplazados”.

En primer lugar, un trabajador desplazado realiza un trabajo por cuenta de su empleador. Esto es importante porque la relación laboral de los trabajadores desplazados entra dentro de la libertad de prestación de servicios del empleador.[4] Dado que la relación laboral está cubierta por la libertad de la empresa, los trabajadores desplazados sólo están cubiertos parcialmente por el principio de igualdad de trato, mientras que éste es plenamente efectivo para las empresas que prestan servicios. Además, el desplazamiento de los trabajadores debe ser realizado de forma temporal por una empresa que se haya establecido en otro Estado miembro.[5]

¿Hasta dónde abarca esta directiva? El ámbito sustantivo de aplicación

Adoptada en 1996 y en vigor desde 1996, establece en su preámbulo los objetivos para los que fue adoptada. En primer lugar, la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios es un instrumento para lograr una mejor convergencia en el mercado interno. Ya en 1999, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) permitió, en el caso Rush Portuguesa, que las empresas de otros Estados miembros a las que se les había adjudicado un contrato, se llevaran su propia mano de obra.[6] Sin embargo, la amenaza de dumping social era evidente y, por lo tanto, el TJCE dictaminó que el Estado miembro anfitrión podía ampliar su legislación y condiciones laborales a los trabajadores desplazados.[7]

El objetivo sustantivo de la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios es proporcionar un marco mínimo de normas obligatorias aplicables a los trabajadores desplazados, que deben ser coherentes con las normas del tratado y los derechos concedidos a los trabajadores:[8]

  • Períodos mínimos de trabajo y descanso, vacaciones anuales pagadas y tasas de remuneración.
  • Condiciones de contratación de los trabajadores, específicamente para los trabajadores desplazados por las empresas de trabajo temporal.
  • Disposiciones sobre salud, seguridad e higiene en el trabajo.
  • Medidas de protección para las mujeres embarazadas y las que han dado a luz recientemente.
  • Disposiciones de no discriminación.

Como puede observarse, la intención o ámbito sustantivo de aplicación de esta directiva no es otro sino otorgar un campo de juego nivelado con un conjunto de normas mínimas para la protección de los trabajadores que se desplazan en el mercado interno para prestar servicios. 

Entonces… ¿No es la directiva suficiente para evitar las distorsiones?

Aunque la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios se promulgó con el objetivo de prevenir el dumping social en la Unión Europea, la práctica ha demostrado que no era un mecanismo plenamente eficaz. Se reconoció que la Directiva necesitaba un ajuste. Esa necesidad condujo a la adopción en 2014 de la Directiva de aplicación. Sin embargo, la Directiva no sólo tenía inconvenientes en cuanto a la aplicación de sus disposiciones, sino también de carácter sustantivo. Es más, algunos de estos problemas incluían elementos constitutivos básicos de la definición de trabajador desplazado que se examinan al principio del presente artículo.

La primera fuente de controversia fue el término temporal. El carácter temporal del desplazamiento de los trabajadores es lo que diferencia este tipo de movilidad laboral de las normas de libre circulación aplicables a los solicitantes de empleo. Además, justifica precisamente la desigualdad de trato que sufren estos trabajadores en comparación con los trabajadores domésticos o nacionales (del Estado de acogida). A este respecto, el fraude a la ley se produce a través de lo que se denomina desplazamiento rotativo[9], es decir, cuando los trabajadores desplazados, una vez expirado el contrato, no son devueltos al Estado miembro de origen, sino que son «desplazados» de nuevo en el mismo lugar.

En segundo lugar, la Directiva carece de una definición adecuada de establecimiento. La Comisión reconoció el hecho de que la Directiva exige que la empresa se establezca en un Estado miembro, lo que significa que la primera debe tener un vínculo genuino con dicho Estado miembro.[10] Sin embargo, la Directiva no establece ningún tipo de criterios para evaluar si la empresa tiene un vínculo genuino o no. Por ello, es habitual que las empresas traten de eludir la ley a través de las denominadas empresas buzón. De esta forma, la empresa afirma estar establecida en un Estado miembro y cumplir la legislación. Sin embargo, la propia empresa no realiza, o sólo realiza de forma marginal, actividades económicas en el Estado miembro en el que ha abierto un establecimiento. Por lo tanto, dado que el principio de Lex loci laboris[11] no se aplica a los trabajadores desplazados, la sociedad buzón está adquiriendo una ventaja competitiva mediante la apertura de un establecimiento falso en el Estado miembro al que desea desplazar a los trabajadores.

Las cuestiones relativas a la duración y las condiciones de empleo han planteado la cuestión de si la Directiva contiene un «piso mínimo» o un «techo máximo» de protección. Aunque la pregunta parece centrarse en el alcance de los derechos conferidos a los trabajadores, su respuesta puede, no obstante, producir situaciones de dumping social.

A este respecto, el TJCE ha sido el centro de atención al interpretar de manera restrictiva las condiciones de trabajo en sentencias tales como VikingLavalRüffert y la Comisión contra Luxemburgo. Aunque estas sentencias arrojan cierta claridad en la interpretación de las disposiciones de la Directiva, no están exentas de críticas. En efecto, el Tribunal refrendó que el nivel de protección garantizado a los trabajadores desplazados es limitado, abordando tal alcance en el caso de los trabajadores que gozan de más protección en el Estado miembro de origen.[12]

El TJCE parece establecer la prevalencia de la libre circulación sobre los derechos del trabajador desplazado, lo que, a la luz de la construcción del mercado interior, resulta lógico. Sin embargo, el dumping social se produce cuando una empresa se aprovecha de las diferentes normas y obligaciones laborales entre los Estados en el mercado interior, por lo tanto, desplazando a los trabajadores en un Estado, pero haciendo frente a las cotizaciones (inferiores) a la seguridad social en otro Estado miembro. Indirectamente, el TJCE parece haber desempeñado un papel en el desequilibrio del mercado interno, situación diametralmente opuesta a su objetivo original.

El artículo 3.1 de la Directiva sobre desplazamiento de personas establece que los Estados miembros deben garantizar la aplicabilidad de los términos y condiciones relativos a las tasas mínimas de remuneración establecidas por la legislación nacional. El término carece de una definición jurídica coherente y es de nuevo una fuente de dumping social. A este respecto, en un estudio del Parlamento Europeo se estudian los elementos de las tasas mínimas de remuneración en diferentes Estados miembros de la Unión Europea,[13] en los que algunos Estados incluyen en su definición diferentes tipos de gastos, subsidios o primas. Por lo tanto, esta noción provoca incertidumbre y permite la aparición del dumping social.

Mientras que en las secciones anteriores se definieron las cuestiones sustantivas del dumping social, la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios no está exenta de inconvenientes en cuanto a su aplicación. La Comisión ha identificado una serie de abusos en materia de aplicación, ejecución y vigilancia de la ley.[14]

En lo que respecta a la aplicación, el artículo 4.2 de la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores establece que los Estados miembros tienen el deber de garantizar la cooperación en la supervisión de las condiciones aplicables a los trabajadores desplazados. Sin embargo, la forma en que esa cooperación debe llevarse a cabo se deja a la decisión de los Estados miembros.[15] Además, los Estados miembros tienen la obligación de adoptar todas las medidas apropiadas en caso de incumplimiento de la Directiva.[16] No obstante, la Comisión reconoció que en los Estados miembros no existían mecanismos eficaces de control, sanción y vigilancia, debido principalmente a la falta de una definición adecuada y detallada de las disposiciones de la Directiva y a la confianza entre las autoridades.[17]

Hacer frente a las lagunas: medidas para erradicar el dumping social

Los problemas derivados de la aplicación de la Directiva dieron lugar a un vigoroso debate a nivel europeo. Algunos Estados miembros adoptaron la posición de que era necesario un examen sustantivo del contenido de la directiva. No obstante, los Estados que veían en la Directiva una fuente de ventaja competitiva abogaron por resolver los desequilibrios mediante mejores mecanismos de control y aplicación.

Para resolver las discrepancias, se adoptaron dos medidas: la Directiva de 2014 relativa a la aplicación de la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores[18] y una propuesta (adoptada posteriormente) para revisar la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios.

Debido a la falta de aplicación efectiva en los Estados miembros, el legislador europeo aprobó en 2014 la Directiva relativa al desplazamiento de trabajadores. En su preámbulo se afirma también que, para ello, es necesario aclarar y delimitar los términos «temporal» y «establecimiento» cuando se trata de trabajadores desplazados. De lo anterior se desprende que la Directiva añade otras medidas para hacer frente a las lagunas que permitían la aparición del dumping social.

La Directiva sobre la aplicación de la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores mejora la seguridad jurídica. Incluye condiciones marco con las que se evalúa e identifica un desplazamiento genuino de trabajadores, haciendo frente a las lagunas de la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores. Por lo tanto, disminuye las posibilidades de falso autoempleo o de fraude como forma de dumping social. Aún más, el artículo 4.2 hace frente a las críticas contra la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores mencionadas anteriormente y define más detalladamente el término y los elementos de temporalidad, sin embargo, de manera bastante vaga.[19]

Aunque el artículo 4 define los elementos característicos de la temporalidad en la relación de trabajo, ese mismo artículo establece que dicha relación no tiene que cumplir con todos los elementos contenidos en la definición de la Directiva. Por lo tanto, una empresa puede alegar que el trabajo se realiza durante un período limitado de tiempo (artículo 4.3 a), sin que el trabajador desplazado regrese al Estado de origen cuando la relación laboral haya expirado (artículo 4.3 d), y la empresa seguiría cumpliendo con la normativa. En este caso, la empresa podría «reubicar» al mismo trabajador, obteniendo una ventaja competitiva ilícita y actuando en fraude de ley respecto a las Directivas.

En segundo lugar, para luchar contra la elusión, el fraude y los abusos, la Directiva de aplicación mejora la cooperación entre las autoridades e incluye una lista de medidas con respecto a las cuales las autoridades pueden evaluar si el proveedor de servicios está cumpliendo con la Directiva.

A pesar de que la Directiva de aplicación fue un intento justo de resolver el dumping social, todavía hay algunos puntos que siguen siendo problemáticos y que dejan margen para mejoras. La Directiva mencionada contiene conceptos que tal vez sea necesario aclarar más, como ocurre con la noción de tasas de remuneración temporales o mínimas, ambas definidas de manera bastante vaga. Además, la Dirección no aborda directamente las nuevas prácticas ilícitas, como el falso empleo por cuenta propia, aunque prevé un mejor enfoque para su abolición. Es más, la Dirección no contribuye a consolidar las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los que éste interpretó los términos de la Directiva de manera restrictiva.

La revisión selectiva de la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores se caracterizó por una clara división de opiniones entre los Estados miembros: mientras que algunos Estados, encabezados por Francia, reivindicaron la aplicación del principio de «igualdad de remuneración por el mismo trabajo en el mismo lugar”, los Estados centroeuropeos abogaron por la diferencia de niveles salariales como fuente de ventaja competitiva justa. A este respecto, los Estados centroeuropeos defendían que la introducción de la igualdad de remuneración sería contraria a los pilares del mercado interior. 

La revisión que finalmente se llevó a cabo trataba de mejorar las condiciones de los trabajadores desplazados en tres esferas principales: la remuneración de los trabajadores, las normas relativas a las empresas de trabajo temporal y la reglamentación de los trabajadores desplazados a largo plazo.

La piedra angular de la revisión fue la introducción del término remuneración, que abarca elementos salariales auxiliares como las primas y los subsidios. En la práctica, los trabajadores desplazados reciben una remuneración superior a esa cifra. Por lo tanto, la inclusión de los elementos auxiliares a la remuneración puede hacer que las empresas eludan las enmiendas reduciendo el salario del trabajador desplazado al salario mínimo del Estado de acogida. Al añadir las primas, el trabajador desplazado se encuentra en una situación en la que su salario percibido asciende a la misma cifra que el percibido sin la introducción de la enmienda.

En relación con lo anterior, la directiva revisada no introduce ningún mecanismo directo para sancionar los fraudes o la elusión de la ley aplicable. Además, los trabajadores desplazados siguen estando parcialmente cubiertos por el principio de igualdad de trato, ya que la directiva revisada sigue reuniendo a los trabajadores desplazados bajo el paraguas de la libertad de prestación de servicios.

En conclusión…

El enfoque seguido por el legislador europeo para evitar el dumping social ha dado resultados satisfactorios. Sin embargo, todavía hay margen para mejoras (véase el cuadro 1). 

PROBLEMASOLUCIÓN
Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios1.     Directiva de aplicación2.     Revisión de 2018
Definiciones  
TemporalParcialmente resuelto: se define el término de forma imprecisaParcialmente resuelto: se incluyen reglas aplicables al desplazamiento de trabajadores durante plazos largos. Sin embargo, no se incluye ninguna clarificación más.
EstablecimientoSolucionado: la Directiva define lo que se entiende por “desplazamiento genuino de trabajadores”
EjecuciónIncluye medidas para mejorar las condiciones de aplicación y ejecución de la Directiva y aumentar la cooperación entre los EstadosLa revisión incluye medidas encaminadas a aumentar la transparencia obligando a los Estados miembros a publicar todos los elementos constitutivos de la remuneración.
Salario MínimoNoParcialmente: la directiva introduce el término remuneración y sus elementos constitutivos. Sin embargo, aún pueden aparecer divergencias entre Estados.
Términos y condiciones del empleoLa Directiva de aplicación no consolida la jurisprudencia del Tribunal de JusticiaLa revisión de la directiva sigue sin consolidar la jurisprudencia del Tribunal.
¿Se incluyen mecanismos directos para hacer frente al fraude?NoNo

A este respecto, no podemos dejar de mencionar las medidas adoptadas para aclarar e identificar un verdadero desplazamiento de trabajadores. Gracias a ellas, es aún más claro para las autoridades nacionales identificar las elusiones o fraudes a la Directiva y, por lo tanto, sancionarlos. En la misma línea de pensamiento, la introducción de una cooperación más estrecha entre las autoridades para prevenir este flagelo social puede dar lugar a resultados beneficiosos.

Sin embargo, la legislación de los trabajadores desplazados necesita de mejoras si el verdadero objetivo es prevenir el dumping social. De hecho, el problema podría abordarse mejor mediante la introducción de un mecanismo directo para sancionar las prácticas abusivas, como el falso autoempleo o las empresas buzón. Por todo lo anterior, llegamos a la conclusión de que todavía hay un camino por recorrer para erradicar el problema del dumping social. No obstante, la solución puede consistir en un equilibrio adecuado entre las libertades, los derechos del trabajador y la eficacia para prevenir el problema. Por consiguiente, un mecanismo directo no sólo permitiría una mejor convergencia en el mercado interior y la supresión del dumping social, sino que también mejoraría las condiciones y el respeto de los derechos del trabajador.


[1] Jan Cremers, Jon Erik Dølvik and Gerhard Bosch, “Posting of workers in the single market: attempts to prevent social dumping and regime competition in the EU” [2007] 38(6) Industrial Relations Journal 524

[2] Directiva 96/71/EC del Parlamento Europeo y el Consejo relativa al desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios [1997] OJ L 18/1 (Directiva sobre el Desplazamiento de Trabajadores). Artículo 2.

[3] C-113/89, Rush Portuguesa Lda v Office national d’immigration [1990] ECR I-01417. (Rush Portuguesa) Par. 15.

[4] Directiva sobre el Desplazamiento de Trabajadores (n4).

[5] Directiva sobre el Desplazamiento de Trabajadores (n4), artículo 1(3).

[6] Rush Portuguesa (n5).

[7] Rush Portuguesa (n5) par. 18.

[8] Directiva sobre el Desplazamiento de Trabajadores (n4), Preámbulo par. 13.

[9] Comisión Europea, “Impact Assessment: Revision of the legislative framework on the posting of workers in the context of provision of services” SWD(2012) 63 final p.34-36.

[10] Ibid.

[11] Este principio supone que la persona que ejerce una actividad profesional en el territorio de un Estado miembro está sometida a la legislación de este Estado.

[12] C-341/05 Laval un Partneri Ltd [2007] ECR I-11767. par. 81.

[13] Parlamento Europeo (n15).

[14] Comisión Europea (n11).

[15] Directiva sobre el Desplazamiento de Trabajadores (n4). Artículo 4.1.

[16] Directiva sobre el Desplazamiento de Trabajadores (n4). Artículo 5.

[17] Comisión Europea (n11).

[18] Directiva 2014/67/EU  del Parlamento Europeo y el Consejo sobre la aplicación de la Directiva 96/71/EC relativa al desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios y revisión  de la Directiva 1024/2012 sobre cooperación administrativa a través del “Internal Market Information System [2014] OJ L 159/1 (Directiva de aplicación).

[19] Parlamento Europeo (n15) p.45.

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