La Lex Mercatoria y su interacción con Roma I

La política comunitaria de cohesión para el periodo 2021-2027 busca consolidar “una Europa más inteligente, verde, conectada, social y próxima a los ciudadanos”, y la Comisión von der Leyen ha fijado tres instrumentos básicos a estos efectos: la transformación digital, la sostenibilidad ambiental y la diplomacia económica.

Esta última quizá sea una de las apuestas más importantes. La guerra comercial que han venido sosteniendo China y Estados Unidos estos últimos años no solo tiene una traducción económica, sino también geopolítica. Por ello, comprender bien la posición de la UE sobre este nuevo tablero que se está dibujando resulta esencial. 

El análisis que a continuación se esboza constará de dos partes, y su enfoque será el Derecho internacional privado. Esta disciplina, al clasificar las normas jurídicas, distingue hasta tres orígenes: convencional, institucional y autónomo. O lo que es lo mismo: internacional, supranacional (o europeo) y nacional. Centraremos la atención en la interacción que se produce entre los dos primeros. Pero antes, quizá convenga hacer una primera aproximación en clave mercantil para ubicar el tema. ¿Qué es el comercio internacional? ¿Cuál es su régimen jurídico? 

Pues bien, siguiendo a Cabello y Padín, el comercio internacional es una actividad económica basada en el intercambio de bienes y servicios que realizan personas físicas o jurídicas localizadas en dos o más países, es decir, exportaciones e importaciones. Uno de los aspectos más destacados de la materia es la compraventa internacional de mercaderías, cuestión especialmente polémica, además, por la ausencia de una normativa global al efecto. Debido a la pluralidad de legislaciones aplicables, los Estados se han esforzado mucho para unificar y armonizar en la medida de lo posible el régimen jurídico de la compraventa, y es precisamente en este contexto en el que nace UNCITRAL –la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Análisis en clave convencional

El Derecho internacional privado, como disciplina, se centra en determinar tres aspectos básicos de la relación privada internacional, a saber: la competencia judicial internacional, la ley aplicable y el reconocimiento de las resoluciones extranjeras. 

Desde un punto de vista estrictamente convencional, para la determinación de la ley aplicable, se ha venido a establecer un método de reglamentación directo que busca dar una respuesta jurídica sustantiva, sin remisiones, a la relación privada internacional; y es en estas coordenadas en las que surgen las denominadas normas materiales especiales, reglas que conectan un supuesto de hecho a una consecuencia jurídica sin necesidad de los criterios locativos de los que se vale la norma de conflicto.

UNCITRAL fue pionera en la formulación de normas materiales especiales. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, firmada en Viena a 11 de abril de 1980, es buena prueba de ello. Su preámbulo ya dejaba claro el propósito del convenio:

(…) La adopción de normas uniformes aplicables a los contratos de compraventa internacional de mercaderías en las que se tengan en cuenta los diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos contribuiría a la supresión de los obstáculos jurídicos con que tropieza el comercio internacional y promovería el desarrollo [del mismo].

No obstante, el documento se centraba exclusivamente en la formación del contrato de compraventa y en los derechos y obligaciones de las partes. No existía una regulación holística. Con lo cual, la regulación del contrato se tuvo que completar con un conjunto normativo que recibió el nombre de Lex Mercatoria.

De marcado carácter consuetudinario, aunque también de naturaleza convencional, la Lex Mercatoria se compone de una serie de instrumentos que responden básicamente a la práctica mercantil. La doctrina se ha encargado de sistematizarlos. De la Fuente y Echarri, por ejemplo, apuntan los siguientes:

1.- Usos y costumbres mercantiles

Son hábitos y tradiciones comerciales que, a razón de su uso repetido, los propios comerciantes han dado la categoría de fuente. La Cámara de Comercio Internacional se ha encargado de recopilarlos, destacando en su producción:

• Los INCOTERMS.
• Las Reglas uniformes relativas a los cobros.
• Las Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios.
• Las Reglas uniformes para las garantías contractuales.

2.- Contratos-tipo y condiciones generales de la contratación

Estrechamente relacionados con la figura jurídica del contrato de adhesión, hacen referencia a la estandarización contractual desarrollada por asociaciones profesionales y otros organismos. Afectan a distintos sectores:

• Maquinaria y los equipos técnicos.
• Bienes de consumo duradero.
• Madera.

3.- Principios Generales del Derecho

Especial consideración debe hacerse en este apartado de los llamados principios UNIDROIT. Elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, son reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales a los que las partes pueden acogerse libremente para regir la formación de los mismos. Lanzados por primera vez en 1995, se han ido actualizando con el paso del tiempo. La versión más reciente data del año 2016.

4.- Jurisprudencia arbitral

UNCITRAL cuenta con un registro oficial en el que pueden inscribirse centros especializados de arbitraje. Adicionalmente, su página web recoge convenios, leyes-modelo y textos contractuales y explicativos en materia de arbitraje que apoyan las labores de codificación y desarrollo progresivo.

Análisis en clave institucional

A nivel institucional, para la determinación de la ley aplicable, la Unión Europea ha optado por el método de reglamentación indirecto. Primeramente, localiza la relación privada internacional en el ordenamiento jurídico, y acto seguido, ofrece una respuesta de fondo a la cuestión por vía de remisión. Frente a la norma material especial, ya desarrollada, ahora se acude a la norma de conflicto, que para ligar el supuesto de hecho a la consecuencia jurídica, hace uso del llamado punto de conexión. 

En la Unión Europea, la competencia judicial internacional y el reconocimiento de las resoluciones extranjeras se rigen por el Reglamento (UE) n.º 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, más conocido como Bruselas I bis. Sin embargo, la ley aplicable se reconduce al Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, también llamado Roma I. En consecuencia, tendrá que prestarse atención a este último para dirimir las concomitancias entre el plano convencional y el institucional, y en este sentido, deben destacarse, a mi juicio, hasta cuatro aspectos clave de forma preliminar: los objetivos del reglamento; su ámbito material, territorial y temporal de aplicación; la eficacia que presenta y, por último, su relación con otros instrumentos, lo cual permitirá abordar inmediatamente a continuación el método de reglamentación escogido.

El objetivo de Roma I está bien claro: lograr un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia congruente con las prescripciones del Título V del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículos 67 y siguientes). O lo que es lo mismo: el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales dictadas en materia civil y mercantil, y la consiguiente unificación del Derecho conflictual.

A tal fin, el reglamento acota su ámbito de aplicación, desde un punto de vista material y positivo a obligaciones contractuales en materia civil y mercantil en situación que implique conflicto de leyes (véase artículo 1.1). El quid es la voluntariedad, que la obligación jurídica haya sido libremente consentida por una persona respecto a otra (asunto ERGO Insurance Group), lo cual, no solo permite deslindar la operatividad del Reglamento de Roma II, esto es, de la responsabilidad extracontractual, sino que también permite conectar su contenido a Bruselas I bis bajo el paraguas del Derecho civil patrimonial. Se requerirán, adicionalmente, dos o más ordenamientos en liza, contemplándose la casuística del Estado plurilegislativo en el artículo 22, aunque con carácter potestativo para los Estados miembro.

Desde un punto de vista negativo, quedan excluidos del ámbito de aplicación de Roma I los siguientes aspectos (artículo 1.2):

1. El estado civil y la capacidad de las personas físicas;
2. El Derecho de familia;
3. Los regímenes económico-matrimoniales y análogos;
4. El Derecho cambiario;
5. El arbitraje;
6. El Derecho de sociedades;
7. La intermediación;
8. Los trusts;
9. Los tratos preliminares; y
10. Los contratos de seguros, en determinadas prestaciones.

Territorialmente, el reglamento aplica a los Estados miembros de la Unión Europea con la única excepción de Dinamarca, que según el considerando 46, ni participa ni queda vinculada por el instrumento (opting out); y temporalmente, entró en vigor el 17 de diciembre de 2009, conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 29.

Roma I es de aplicación universal. Tiene eficacia erga omnes porque, como indica su artículo 2, la ley designada por el reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro de la Unión Europea. Ello conlleva adicionalmente prevalencia sobre el Derecho patrio. Así, en el caso español, quedan desplazados los apartados 5, 6, 7, 8 y 10 del artículo 10 del Código Civil español, así como el artículo 11.

Por último, en lo que respecta a su relación con otros instrumentos, el artículo 23 recoge la compatibilidad del reglamento con otras disposiciones de la Unión Europea; el artículo 24 hace lo propio con el Convenio de Roma de 1980, antecedente de Bruselas I; y el 25, finalmente, pondera la relación con otros convenios internacionales de los que los Estados miembros (y participantes) puedan ser parte.

Hechas, pues, estas consideraciones preliminares, puede entrarse al estudio de la ley aplicable, y en este sentido, cabe destacar que el reglamento establece una regla general y varias reglas especiales. Centraremos únicamente la atención en la regla general, ya que es ahí donde se produce la interacción que me interesa destacar. Para la determinación de la ley aplicable, Roma I ofrece un gran espacio a la autonomía de la voluntad conflictual, y solo en segundo término, establece cuál debe ser la ley aplicable en defecto de elección. Dicho esto, el artículo 3 del reglamento establece lo siguiente:

El contrato se regirá por la ley elegida por las partes

Pero, ojo: dicha ley habrá de ser estatal. Basta echar un vistazo al Informe relativo al Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales para percatarse de este extremo. Aunque concebido para el Convenio de Roma de 1980, el Informe Giuliano-Lagarde resulta extrapolable a Roma I, y de la interpretación que hace del artículo 3, común a ambas disposiciones, se infiere claramente que la ley escogida por las partes debe ser estatal. Queda excluida, por lo tanto, la remisión a la Nueva Lex Mercatoria; los principios UNIDROIT o los INCOTERMS, en principio, no serían susceptibles de elección.

Existe, no obstante, una excepción en el considerando 13 del reglamento:

El presente Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un Derecho no estatal o un convenio internacional.

¿Qué significa esto? Significa que la Nueva Lex Mercatoria puede permear en la autonomía material, pero no en la formal. El contrato debe sujetarse a una ley estatal, pero no por ello se renuncia a las prácticas comerciales establecidas. La justificación es clara: Roma I, como toda la normativa institucional de Derecho internacional privado, busca la seguridad jurídica. Ante la pluralidad de foros que se establecen en Bruselas I bis, complemento de Roma I en materia de competencia judicial internacional y reconocimiento de resoluciones extranjeras, el legislador comunitario debe minimizar las posibilidades de forum shopping y maximizar la confianza intracomunitaria. Es lo que se llama “materializar” la consecuencia jurídica de la norma de conflicto; confrontar la mecanicidad en la aplicación de un Derecho. El establecimiento de un punto de conexión determinado, la protección de la parte débil en materia de consumidores y usuarios o el establecimiento de varios puntos de conexión, acaso alternativos, ex favor validitatis, son otros ejemplos de materialización. 

Con lo cual la Nueva Lex Mercatoria es substancialmente compatible con el Derecho de la Unión Europea, aunque con las limitaciones del artículo 3 del Reglamento Roma I. De no serlo, los Estados miembro jugarían en seria desventaja, porque la propia normativa comunitaria permite ordenamientos terceros por su eficacia erga omnes. En un momento histórico en el que el multilateralismo cede a unas dinámicas regionales en las que el comercio internacional representa un gran valor, es importante tener presente las posibilidades del Derecho de la Unión. Por nuestra cohesión, primeramente, pero también por nuestra resiliencia a nivel global.

Fuente imagen principal: Marketing Puro