Dumping fiscal en la Unión Europea: ¿hacia una armonización?

En un entorno global en el que las empresas multinacionales están adquiriendo cada vez más poder a múltiples niveles, desde el económico hasta el político, en muchos casos, nos encontramos ante un escenario donde es costumbre traspasar las fronteras estatales y asentarse allá donde encuentren un entorno más favorable para sus actividades. En este marco, numerosos son los escándalos que se han ido destapando a lo largo de los últimos años en relación a la mala praxis de ciertas empresas en diferentes regiones del globo, pero, concretamente, en este artículo se quiere destacar esta práctica de empresas en territorio europeo y las consecuencias que se reflejan en la realidad de la Unión Europea y sus Estados miembros.

Nos debemos trasladar, entonces, a 2014, cuando se hizo público lo que posteriormente pasó a denominarse el “Escándalo LuxLeaks”. Esta saga de juicios y noticias en el corazón de Europa giraba en torno a la filtración de los acuerdos secretos de imposición fiscal (Tax rulings) entre empresas y países europeos con regímenes fiscales más laxos.

El escándalo de LuxLeaks (acrónimo formado por LUX, de Luxemburgo, y “LEAKS”, de filtración) vio la luz tras la filtración pública de este tipo de acuerdos por un empleado de PricewaterhouseCoopers (PWC), una de las cuatro empresas consultoras comúnmente denominadas como “Big Four” y que representan, principalmente, a clientes corporativos. Esta filtración denunciaba que la consultora creaba estructuras fiscales complejas, diseñadas ad hoc, para compartir préstamos entre las matrices luxemburguesas y las filiales de otros países, transfiriendo de esta forma beneficios entre las filiales de diferentes países con el objetivo de reducir o, incluso, eliminar los ingresos sujetos a pagos de impuestos en un determinado territorio.

Ver: “Más de 300 empresas tienen acuerdos con Luxemburgo para pagar menos impuestos” [2014] El Confidencial (21/09/2020).

A pesar de no ser la única forma de evasión fiscal existente, este escándalo dio lugar a un gran debate en el seno de la UE sobre la necesidad de una armonización fiscal a nivel europeo, la erosión de los sistemas fiscales nacionales, la competencia desleal en materia fiscal y la continuidad del mercado interno, con lo que se conoce como un “campo de juego nivelado”.

Actualmente, la crisis derivada de la Covid-19 ha reabierto el debate en torno a la “injusticia fiscal” en la Unión Europea. Es reconocido que esta crisis ha golpeado duramente a empresas de toda Europa, desde multinacionales hasta pequeñas y medianas empresas, ya sea mediante el cierre o la ralentización de sus actividades económicas. Además, se reconoce que se trata de una crisis sin fronteras, que golpea a todos los países europeos simultáneamente. Por ello, el enfoque de la recuperación económica europea se centra en el reparto de cargas y la solidaridad por todo el territorio de la Unión, reabriendo por tanto el debate sobre la competencia fiscal.

Los gobiernos italiano y alemán realizaron un llamamiento a todos los Estados miembros e instituciones europeas para concentrar la generación de los recursos necesarios para la recuperación en la lucha contra el dumping y fraude fiscal, así como el blanqueo de capitales. Con todo lo anteriormente expuesto, este artículo trata de aclarar, en primer lugar, conceptos relacionados con el dumping fiscal y cómo éste interactúa con la integración europea y la consecución de un mercado interno. Igualmente, se analizará la problemática de los apoyos de los Estados miembros y la división de competencias a nivel europeo y nacional, intentando, por tanto, dar una imagen global del fenómeno del dumping fiscal.

En primer lugar, es importante destacar que el término “dumping fiscal” no se encuentra definido a nivel europeo. El Consejo de la Unión Europea, más concretamente su subgrupo de Asuntos Económicos y Financieros (ECOFIN), hace mención a la competencia fiscal perniciosa o dañina. En su resolución de 1997, se dispuso la necesidad de actuar de manera coordinada para evitar distorsiones del mercado único, la evasión fiscal en los Estados miembros y asegurarse la retención fiscal en los pagos transfronterizos entre empresas.

Ver: Consejo Europeo, “Conclusiones al consejo ECOFIN  de 1 de diciembre de 1997” (98/C 2/01).

Como puede deducirse de lo anterior, el dumping fiscal hace referencia a una serie de medidas fiscales tomadas en un Estado miembro, en detrimento de otro, que busca otorgar ventajas fiscales a entidades corporativas, logrando así una ventaja competitiva para el Estado que lo lleva a cabo. A pesar de no contar con una definición armonizada a nivel europeo de este concepto, el ECOFIN sí recoge unas pautas para definir esta competencia fiscal perniciosa o dañina. De esta forma, se considera competencia fiscal dañina aquella que:

• Otorga ventajas únicamente a personas no residentes o a las transacciones con no residentes,
• Permiten una ventaja fiscal sin actividad económica real en el territorio del país que lo otorga,
• Implica que las normas aplicables al cálculo de los beneficios de multinacionales o grupos empresariales divergen de aquellas internacionalmente reconocidas, o
• Falta de transparencia.

Llegados a este punto, conviene preguntarse cómo afecta la disparidad de regímenes fiscales a la Unión Europea, a sus Estados miembros y a la relación con el mercado único europeo. Hay que recordar que el gravamen de las actividades económicas es una expresión de la soberanía fiscal de todo Estado, en el ejercicio de su potestad tributaria. Por ende, a priori, parece indiscutible que cada Estado miembro de la Unión pueda ejercer dicha potestad en la medida de sus necesidades e intereses. Sin embargo, no se puede ignorar el hecho de que los Estados miembros decidieron proceder a la integración en un mercado único, sobre la base de cuatro libertades indivisibles: libertad de movimiento de capital, de empresas, de trabajo y de personas. Sin embargo, como apuntan Craig y De Búrca, la realización del mercado interno puede generar tensiones macroeconómicas y sociales entre los países ricos y aquellos más pobres de la Unión Europea.

Ver: Paul Craig y Gráinne de Búrca, EU Law: Text, Cases, and Materials, (5ºEd, Oxford).

Se trataría pues, del supuesto expuesto en la introducción: la posibilidad de que un país, en aras de ganar una ventaja competitiva para los actores de su economía, estableciera beneficios en detrimento de terceros países. Estas tensiones son las que posteriormente dan lugar al “dumping fiscal” o al “social dumping”, cuando el foco de la acción fraudulenta son los trabajadores y los costes asociados a éstos. El Mercado Único Europeo asegura que una empresa pueda comercializar libremente entre los distintos países miembros sus productos o servicios una vez éstos hayan pasado los controles de la Unión (ya sean fronterizos o de calidad, entre otros). En este contexto de libertad de movimiento, una empresa multinacional se verá tentada a establecer su sede fiscal en el país que más ventajas le proporcione, aprovechando a continuación el mercado sin barreras internas para comercializar sus productos en otros países europeos.

Por ende, nos encontramos con que las diferentes políticas fiscales aplicables a los Estados miembros hacen que el mercado único europeo no pueda constituirse como un campo de juego nivelado para todos los participantes. De hecho, la Comisión Europea ha identificado las diferencias fiscales entre Estados Miembros como una de las principales barreras para el mercado interno. Precisamente el informe recoge que la falta de armonización de la fiscalidad directa en la Unión es una clara barrera para la consecución del Mercado Interno que provoca una competencia desleal en costes laborales y el dumping social entre los Estados miembros.

Siendo el dumping social objeto de otro artículo, a continuación, recogeremos un breve análisis del fenómeno del dumping fiscal en la Unión Europea.

Como puede observarse, los factores móviles de la economía, especialmente el sector servicios, encuentran en el mercado interno un incentivo para desplazarse de localizaciones con altos niveles impositivos a aquellas otras regiones con menores impuestos y condiciones económicas más favorables. Además, las diferencias entre regímenes fiscales pueden llegar a alterar los flujos comerciales y de factores productivos. Por último, encontramos otro factor determinante cuando se estudia la fiscalidad a nivel europeo: los Estados Miembros no tienen incentivos para estudiar y tener en cuenta los efectos indirectos que sus políticas fiscales puedan tener en países vecinos. Siendo este factor tradicionalmente considerado como una ventaja competitiva para el país que lo establece, la situación se invierte a la luz de la integración en el mercado único.

Ahora bien,  para entender de una forma más completa las consecuencias de esta problemática en territorio europeo es necesario interrelacionar aquellos elementos que derivan en dos problemas fundamentales para la UE: la falta de competencias legislativas y la erosión del mercado interno.  Y que, a su vez, viene a resaltar otro elemento conflictivo en el seno del desarrollo europeo, la problemática de las votaciones. La barrera que el dumping fiscal supone para el mercado interno se origina en la elección del actor que tiene competencia para legislar en materia fiscal: la fiscalidad no ha sido armonizada a nivel europeo, por lo que son de aplicación las normas nacionales en materia impositiva, dando lugar, por lo tanto, a la competencia fiscal por parte de los países para atraer empresas.

Por lo que respecta a las competencias regulatorias, en las relaciones entre la Unión y los Estados miembros existen de tres tipos: exclusivas, compartidas y de apoyo, coordinación y acción complementaria. Mientras que las primeras hacen referencia a las competencias atribuidas a la Unión que sólo pueden ser desarrolladas por sus órganos legislativos, las compartidas se recogen en el artículo 4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante “TFUE”) en formato numerus clausus. Finalmente, la competencia de apoyo viene recogida en el artículo 6 y no otorga poder de armonización a nivel europeo, sino más bien, como el nombre indica, de apoyo y coordinación.

El problema radica en que la Unión Europea no tiene asignadas competencias en materia de fiscalidad directa, recayendo éstas sobre los Estados miembros. Los artículos de los tratados que hacen referencia a cuestiones impositivas sólo mencionan los impuestos indirectos. La acción europea en materia de impuestos directos está centrada únicamente en una cooperación reforzada. Por lo tanto, las discusiones en seno europeo sobre fiscalidad giran en torno a lograr una mayor coordinación entre los países y sus sistemas fiscales.

Sin embargo, el problema de la división de competencias no es el único que podemos encontrar cuando hablamos de armonización fiscal a nivel europeo. La característica principal del proceso destinado a la adopción de actos a nivel europeo en materia fiscal es el hecho de que el Consejo de la Unión Europea decide sobre la base de una propuesta presentada por la Comisión por unanimidad, y previa consulta del Parlamento Europeo. El voto por unanimidad supone un derecho de veto. Todos los países tienen que estar de acuerdo en un determinado texto para adoptarlo, dado que en el momento en el que un país es reticente, podrá votar en contra y, por lo tanto, paralizar la adopción de un determinado acto legislativo.

En materia fiscal, encontramos muchos intereses contrapuestos a nivel europeo. Existen países que, beneficiándose de las particularidades del mercado interno, no tienen interés en armonizar los impuestos directos, dado que sus principales incentivos en la atracción de capital y empresas se basa en las ventajas fiscales que ofrecen. Un ejemplo de este derecho de veto y de los intereses nacionales lo encontramos en la armonización de la base consolidada del impuesto de sociedades. Esta armonización ha estado sobre la mesa de las negociaciones desde hace mucho tiempo, sin haber llegado a día de hoy a ningún acuerdo.

Ya en 1988 se presentó un borrador de propuesta para armonizar la base consolidada que fue bloqueado antes, incluso, de convertirse en propuesta definitiva. La motivación de este borrador de acto legislativo era la del mercado interno: no puede existir una libertad de movimiento real si los regímenes fiscales entre países varían drásticamente. Sin embargo, esta propuesta fue rechazada dado que se entendió que, al obligar a todas las empresas a establecer una base común, supondría una carga económica desproporcionada, oponiéndose al objetivo de lograr un mercado interno sin barreras.

La propuesta de 2011 tenía como objetivo mejorar la competitividad de las empresas europeas otorgándoles la posibilidad de usar un conjunto de normas comunes para computar los beneficios obtenidos. Sin embargo, un importante número de países europeos se opusieron a esta iniciativa (entre los que figuran Bélgica, Chipre, Hungría, Malta, Países Bajos, Irlanda y Luxemburgo).[14] Estos países temían la posibilidad de perder competitividad como consecuencia de la armonización. En 2015, se presentó una tercera propuesta, que denominaremos como de 2016, de armonización.

Sus principales novedades recaían en el hecho de que la base común consolidada del impuesto de sociedades sería obligatoria para las empresas multinacionales, pero no para las pequeñas y medianas empresas. Por lo tanto, esta propuesta buscaba dar respuesta el problema de la evasión fiscal por parte de las multinacionales, mientras que favorecía el crecimiento de las pequeñas y medianas empresas y eliminaba barreras del mercado interno. Esta propuesta sigue su camino legislativo en la actualidad.

Las últimas novedades incluyen la consulta del Parlamento Europeo de marzo de 2018 y el compromiso presidencial del Consejo de noviembre de 2019. Como ya se apuntaba en la introducción, la crisis derivada de la Covid-19 ha dado un impulso al debate sobre el dumping fiscal y la necesidad de una armonización en la materia para sacar un rendimiento absoluta del mercado interno. Habrá que esperar, por lo tanto, al desarrollo legislativo de esta propuesta para saber si finalmente dicha armonización verá la luz o si, como sus predecesoras, será bloqueada en la votación del Consejo.