Leyes antitrust: ¿capaces de contener a las grandes tecnológicas?

Objetivos de las leyes antitrust

El derecho de la competencia es uno de los escudos que protegen a los consumidores del poder desmedido de las empresas. Este conjunto de normas también recibe el nombre de leyes «Antitrust´´, que podríamos traducir del inglés como «Antimonopolístico«. 

Tras la disolución de la URSS en diciembre de 1991 el capitalismo fue consagrado prácticamente en todos los Estados de la comunidad internacional como el principal sistema económico que regiría los mercados, las políticas de los Gobiernos y también los hogares de las familias. La economía de mercado y el sistema de economía mixta fueron las fórmulas aplicadas en prácticamente en todos los países del planeta, sobre todo en Europa y Estados Unidos. No obstante, hubo algunas excepciones como Cuba y Corea del Norte. 

El capitalismo defiende la existencia de empresas privadas que satisfagan las necesidades de los usuarios en el mercado. En este marco entra en juego el derecho de la competencia, que pretende establecer un equilibrio entre el libre mercado y la protección de empresas y consumidores más pequeño frente a la posición dominante de empresas más poderosas. Así, el derecho de la competencia tiene dos objetivos principales.

Por un lado, permitir el nacimiento y desarrollo de empresas con menos recursos, que carecen de una consolidación de la que sí gozan otras competidoras. Por otro lado, proteger los derechos e intereses de los consumidores porque la existencia de varios competidores redunda en un beneficio para el cliente ya que las compañías se esforzarán en hacer sus productos más atractivos para sus consumidores, por ejemplo, reduciendo sus precios. Un monopolio puede ejercerse desde cualquier sector o actividad económica, y tiene un doble efecto perjudicial: por un lado en los competidores y por otro lado en los consumidores.  

En definitiva, si existe un mercado con multitud de empresas competidoras que operen en un régimen tendente a la igualdad, el cliente también saldrá beneficiado de ese equilibrio. Por ello, evitar la existencia de monopolios es una prioridad para los Gobiernos de la comunidad internacional, incluso para algunos tan defensores tradicionales del libre mercado como los de Estados Unidos. 

Las empresas tecnológicas en el foco de las leyes antritrust de la UE

A pesar de la corriente económica liberal y del sistema libre mercado que impera en Europa, la UE ha decidido centrarse en evitar monopolios sobre todo en el sector tecnológico, debido a la influencia de estas compañías en su población y en sus países. 

Esta influencia la constata el portal Visual Capitalist en sus datos publicados: en el año 2001 las cinco empresas con mayor capitalización de mercado en el planeta eran dos empresas petroleras, una del sector financiero, una empresa de hipermercados y la quinta era Microsoft. 

En el 2011, de esas cinco empresas, tres eran petroleras, otra era una entidad bancaria y la otra era Apple. 

Sin embargo, en los datos analizados del 2016 se observa el cambio de paradigma. En este año las cinco mayores empresas del mundo por capitalización de mercado eran tecnológicas: Apple, Alphabet (Conglomerado empresarial cuya empresa matriz es Google), Microsoft, Amazon y Facebook. En solo cinco años las empresas tecnológicas han pasado de ocupar el quinto lugar del ranking a ocupar el ranking entero. 

Naturalmente los Gobiernos de varios países y también la UE han tomado medidas para controlar el poder de estas compañías sobre el mercado y la población. La Unión incluso ha ido un paso más allá, y ha querido mostrarse también como abanderada de la protección de datos de los ciudadanos frente a estas empresas. 

Pero, ¿son verdaderamente efectivas las sanciones de la UE contra las grandes tecnológicas? Veamos: en este año 2022 el Tribunal General de la UE ratificó una sanción monetaria impuesta previamente a Google. El motivo fue que Google impuso ciertas restricciones y obligaciones de carácter ilegal a los fabricantes de dispositivos móviles Android con el objetivo último de consolidar la posición dominante de su motor de búsqueda. 

La sanción por esta actividad fue de 4125 millones de euros, esta cantidad equivale aproximadamente a un cuarto del PIB de Navarra, que es la antepenúltima Comunidad Autónoma de España en términos de PIB según Datosmacro.com de Expansión.  

A la luz de las cifras, no cabe ninguna duda de que es una sanción insignificante para una empresa como Google y que además es probable que el incumplimiento de la normativa europea le resulte más rentable que su acatamiento. Este es solo un ejemplo de muchos, y de ellos podemos deducir que las sanciones de la UE a las grandes tecnológicas hasta ahora no han sido proporcionales a su volumen de negocio. 

Base jurídica de las leyes antitrust en el Derecho de la UE

El artículo 4 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) determina que los asuntos de mercado interior son una competencia compartida de la UE con sus Estados miembros. Es decir, los países miembros podrán legislar y adoptar actos jurídicos vinculantes solo en aquellos ámbitos sobre los cuales la UE no haya intervenido aún. 

Por otro lado, el artículo 3 del TFUE recoge aquellas competencias que son exclusivas de la UE, y por tanto, solo ella puede adoptar actos jurídicos vinculantes y legislar al respecto. 

Así, el artículo 4 otorga la calificación de competencia compartida a los asuntos de mercado interior, pero el artículo 3 aclara que es competencia exclusiva de la Unión «El establecimiento de las normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior´´. 

Por tanto, aunque la UE y los Estados puedan intervenir en materia de mercado interior, es la Unión la verdadera protectora exclusiva de la competencia en los mercados de los países miembros. En los últimos años los esfuerzos de la UE en materia de defensa de la competencia se han centrado en las grandes empresas tecnológicas estadounidenses. 

Mercado interior y Derecho europeo de la competencia

La Comisión Europea como guardiana del Derecho de la Unión es la encargada de velar por su cumplimiento y de sancionar a todos los ciudadanos y personas jurídicas que no lo respeten. En concreto, dentro de la Comisión es la Dirección General de Competencia la encargada de velar por el cumplimiento de la normativa correspondiente a competencia. 

Naturalmente la UE promueve el comercio y la actividad empresarial dentro de sus fronteras, pero la protección de los consumidores y de las empresas competidoras son dos límites a esta libertad. Concretamente la Unión sanciona las acuerdos horizontales y verticales que fijen precios o limiten la fabricación de un determinado producto. Los primeros son aquellos llevados a cabo entre empresas competidoras que se hallan en el mismo nivel de la cadena de suministros y los segundos son los efectuados entre empresas que se encuentran en niveles distintos de la cadena. Por ejemplo, entre el fabricante y el distribuidor de un producto. 

Qué es la Ley de Mercados Digitales

Actualmente el monopolio que más atención está recibiendo por parte de la UE es el de las empresas tecnológicas. Tal es así que en 2023 entrará en vigor el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital (Es un reglamento pero se conoce comúnmente como Ley de Mercados Digitales o por el acrónimo DMA, «Digital Markets Act´´).

Este texto establece restricciones, limitaciones y obligaciones sin precedentes a las empresas denominadas gatekeepers, que son aquellas que actúan como intermediario a través de internet entre empresas y sus consumidores finales. Por ejemplo, Amazon es un gatekeeper, porque actúa de enlace entre las empresas que venden los productos en su web y los consumidores que los adquieren. Cuando el texto entre en vigor en 2023 será el más restrictivo con estas empresas que la Unión haya aprobado hasta ahora para mitigar sus monopolios.   

Quiénes están afectados por la Ley de Mercados Digitales

Son objeto de este Reglamento los gatekeepers que cumplan alguno de los siguientes requisitos: 

• Tener una capitalización de mercado de al menos 75 mil millones de euros.
• Tener un volumen de negocio anual de 7500 millones de euros
• Prestar servicios de navegador, mensajería o redes sociales que tengan 45 millones de usuarios finales mensuales en la UE. 

Estos requisitos nos llevan a pensar principalmente en cinco empresas que operan no solo en la UE sino en prácticamente todo el planeta: Google, Meta, Apple, Microsoft y Amazon. 

¿Cuál es el objetivo de la Ley de Mercados Digitales?

Prohibir las prácticas de ciertas empresas que perjudican a otras compañías competidoras y a los consumidores finales, para conseguir así una situación más equilibrada en el mercado. Por tanto, son objetivos alineados claramente con la doble finalidad principal del derecho de la competencia. 

Principales cambios que introduce la Ley de Mercados Digitales

Estas son los principales cambios que introduce la ley para los gatekeepers: 

• No podrán mostrar sus propios productos en su web por encima de otros ofrecidos por terceros, solo por el mero hecho de ser productos propios.
• No podrán prohibir que sus usuarios desinstalen aplicaciones previamente instaladas en el dispositivo. Por ejemplo, hasta ahora los teléfonos de la marca Samsung traían de serie aplicaciones que el usuario no podía desinstalar.  
• No podrán prohibir que los usuarios accedan a webs que actúen como tiendas de terceros ni que instalen en sus teléfonos las aplicaciones de estas tiendas desde fuentes desconocidas. Por tanto, Apple deberá permitir que sus usuarios puedan descargar aplicaciones de Android desde sus teléfonos móviles. 
• Deberán garantizar la interoperabilidad de los servicios de mensajería. Esto se traduce en que un usuario de una plataforma de mensajería, por ejemplo WhatsApp, pueda comunicarse con usuarios de otros operadores, por ejemplo SIGNAL, al igual que un usuario la compañía telefónica Vodafone puede establecer una llamada con otro usuario perteneciente a otra compañía distinta, como Movistar. 
• Garantizar esta interoperabilidad es uno de los retos que afronta la nueva regulación. Esto se debe a que cada servicio de mensajería utiliza su propio sistema de encriptado en sus mensajes, y esto podría suponer un riesgo para la privacidad de la información intercambiada.

Sanciones por incumplir la Ley de Mercados Digitales

La lista de sanciones es variada, pero sin lugar a dudas destaca la multa de hasta el 10% del volumen de negocio a nivel mundial de la empresa incumplidora, pudiendo aumentar hasta el 20% en caso de reincidencia. Igualmente, otra sanción es la prohibición de adquirir nuevas empresas durante un periodo de tiempo determinado. 

La Comisión Europea ha calculado que a cada una de las empresas afectadas le costará aproximadamente 1,41 millones de euros al año adaptarse a esta nueva normativa. Claramente es una cantidad insignificante en los ingresos que cualquier de estos gatekeepers genera anualmente. 

Conclusión

Las leyes de competencia o leyes antitrust tienen el objetivo de proteger a las empresas y también a los consumidores. Sin embargo, es muy complicado restringir la actividad de ciertas compañías con grandes recursos e influencia, como las tecnológicas. En el 2023 entrará en vigor en la UE la conocida como «Ley de mercados abiertos´´ que pretende disminuir la influencia de las grandes tecnológicas en el mercado de la UE.